Exonération Dutreil Société : Bercy a publié ses commentaires définitifs

Pour mémoire, le 6 avril dernier Bercy a soumis à consultation publique ses commentaires de l'article 40 de la loi de finances pour 2019 qui a aménagé les conditions d'application de l'exonération partielle de droits de mutations à titre gratuit (DMTG) prévue à l'article 787 B du Code Général des Impôts.

Ces commentaires non définitifs avaient suscité de nombreuses remarques de la part des praticiens notamment sur les commentaires relatifs aux fonctions de direction.

Il semble que Bercy ait tenu compte de certaines remarques qui lui ont été adressées entre le 6 avril et le 6 juin…​ voyons maintenant les aménagements que Bercy a apporté dans ses commentaires définitifs.

- Nature de l'activité des sociétés - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n°15

Bercy réécrit le paragraphe relatif aux activités éligibles précisant que « seules sont susceptibles d'ouvrir droit à l'exonération les parts ou actions d'une société qui exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion des activités de nature civile. »

Pour l'application de l'exonération Dutreil sont considérées comme activités commerciales les activités mentionnées à l'article 34 du Code Général des Impôts et à l'article 35 du Code Général des Impôts, à l'exclusion des activités de gestion par une société de son propre patrimoine immobilier.

Rappelons que les parlementaires ont légalisé (LFR pour 2016 - Art.114) en droit fiscal le caractère commercial de l'activité de location meublée en l'intégrant à l'article 35-I-5°bis du Code Général des Impôts.

Bercy confirme qu'en revanche sont exclues du dispositif d'exonération partielle, les activités de location de locaux meublés à usage d'habitation.

Par ailleurs, Bercy répond de manière implicite à la question du député Mohamed Laqhila en se prononçant pour l'éligibilité de l'activité de construction-vente d'immeubles (promotion immobilière) au régime Dutreil transmission visé à l'article 787 B du Code Général des Impôts.

L'administration prévoit également expressément que l'activité de marchand de biens est dutreillable.

- Pluralité d'activités exercées - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n°20

Bercy prévoit qu'en cas d'exercice de plusieurs activités éligibles, l'appréciation du caractère prépondérant se fera en tenant compte de l'ensemble de ces activités.

- Holding mixte : - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°55

La Cour de Cassation a précisé que le caractère principal de l'activité d'animation de groupe doit être retenu « notamment lorsque la valeur vénale, au jour du fait générateur de l'imposition, des titres de ces filiales détenus par la société Holding représente plus de la moitié de son actif total » (Cour de Cassation, Ch. Com du 14 octobre 2020, n°18-17.955).

Bercy supprime les termes « au jour du fait générateur de l'imposition. »

- Les personnes signataires de l'engagement (les personnes morales) - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°87

Bercy reconnait explicitement qu'une une société interposée puisse conclure un engagement unilatéral de conservation.

Les commentaires initiaux, contraires à la loi, laissaient entendre le contraire.

Par ailleurs, l'administration supprime la phrase par laquelle les commentaires initiaux imposaient que l'auteur de la transmission souscrive, lui aussi, à l'engagement de conservation signé par la société interposée.

- Sociétés interposées : fin de l'obligation imposée aux personnes physiques associées de sociétés interposées BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°375 et s.

Pour mémoire dans ses commentaires initiaux, Bercy avait tiré les conséquences de la nouvelle règle en vertu de laquelle les participations doivent demeurer inchangées pendant toute la durée de l'engagement collectif ou de l'engagement individuel.

A cet effet, une nouvelle section avait été intégrée au BOFIP aux N°375 et 377.

Toutefois, à la première phrase de l'article 375, l'administration avait indiqué que les personnes physiques porteuses de parts de sociétés interposées ne pouvaient transmettre leurs titres sous le bénéfice de l'exonération Dutreil que si elles étaient signataires du Pacte (dans la société cible).

Cette condition rajoutait à la loi et semblait en contradiction avec la réponse BOBE du 24 octobre 2006.

La phrase contestée et contestable a été supprimée.

Par ailleurs l'administration rajoute une phrase précisant que : « les associés personnes physiques d'une société interposée doivent détenir depuis la conclusion de l'engagement collectif ou unilatéral de conservation sur la société cible, les titres de la société interposée pour lesquels ils souhaitent bénéficier de l'exonération partielle. Leurs héritiers, donataires ou légataires doivent également conserver l'ensemble de leurs titres ayant bénéficié de l'exonération partielle pendant la durée restant à courir de l'engagement collectif ou unilatéral de conservation. »

- S'agissant des personnes pouvant remplir la fonction de Direction - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n°390

Bercy met fin à l'incohérence de ses commentaires initiaux qui imposaient que le dirigeant signataire du pacte conserve des titres engagés dans le pacte pendant les 3 ans qui suivent la transmission.

L'administration prévoit désormais :

Ainsi, pendant la totalité de cette période, la fonction de direction doit être effectivement exercée par :

• l'un des associés signataires de l'engagement unilatéral ou collectif de conservation des titres de la société mentionnée au I-A-1 § 10, y compris, par tolérance, lorsque cet associé a, depuis la signature de cet engagement, transmis tous les titres qui y sont soumis ;
• ou, à compter de la transmission, l'un des héritiers, légataires ou donataires qui a pris l'engagement individuel de conserver les titres ainsi reçus.

- Engagement réputé acquis et fonction de direction : co-direction donateur/donataire possible - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°395 et s.

Rappelons que Bercy dans ses commentaires initiaux a intégré la très contestable réponse ministérielle Moreau JOAN du 7 mars 2017 n°99759 par laquelle le Gouvernement a indiqué que « dans l'hypothèse d'un engagement collectif « réputé acquis », le bénéfice de l'exonération partielle ne trouve pas à s'appliquer lorsque, postérieurement à la transmission, le donateur assure lui-même la fonction de dirigeant de la société. En effet, dans cette situation le donateur n'est pas signataire d'un engagement de conservation dès lors qu'il ne remplit pas les exigences fixées au d de l'article 787 B précité. »

Bercy semble assouplir sa position en précisant expressément qu'une co-direction est possible entre donateur et donataire : « Néanmoins, cela n'exclut pas qu'un autre associé, y compris le donateur, exerce également une autre fonction de direction. »

- Opérations en cours d'engagement collectif ou unilatéral - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n°15 à 60

Bercy réaménage ses commentaires relatifs aux arbitrages en cours d'engagement collectif ou unilatéral qui étaient sujets à interprétation du fait de l'utilisation d'une terminologie impropre.

L'administration réintègre par ailleurs les termes « et leurs ayants cause à titre gratuit » qui avaient disparu dans les commentaires initiaux du mois d'avril.

- Absence d'exercice d'une fonction de direction au sein de la société dont les titres font l'objet d'un engagement de conservation - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, n°70

Bercy intègre la réponse ministérielle Des Esgaulx du 26 août 2008 relative à l'application de l'exonération de l'article 787-c quand la poursuite de l'exploitation est le fait d'un mandataire (Mandat à effet posthume), les héritiers n'étant pas en capacité de le faire.

- Apport de titres à une société Holding - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n°86 et s.

Par rapport à ses commentaires initiaux, l'administration fait preuve de pédagogie et apporte des précisions concernant la condition de détention de 75% et la condition de direction.

Rappelons en effet que l'administration prévoyait une détention du capital différente selon la nature des engagements (Collectif ou individuel).

La remarque du n°86 qui n'était pas très claire est supprimée et un nouveau paragraphe « Remarque » illustrant cette appréciation du seuil de 75% est ajouté :

• il est possible de prendre en compte les titres détenus dans la société bénéficiaire de l'apport, reçus en échange de l'apport à cette société de titres de la même société cible soumis à d'autres engagements de conservation que celui dans le cadre duquel la transmission a été effectuée ;
• il est en outre possible de faire la somme des participations de plusieurs personnes soumises chacune à un engagement individuel de conservation de titres de la même société cible ;
• il y a lieu de faire la somme des participations des associés ayant apporté des titres de la société cible soumis à engagements et des participations des associés ayant apporté des titres d'une société interposée entre cette société cible et l'apporteur soumis à engagement individuel de conservation.

- Conservation des participations inchangées en présence de sociétés interposées - BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n°130

Dans ses commentaires initiaux, Bercy précisait : « Dès lors, chaque associé, personne morale ou personne physique, de la chaîne des participations doit détenir au minimum les titres qu'il possédait au moment de la signature de l'engagement collectif ou unilatéral pendant toute la durée de ce dernier, afin que le taux de participation indirecte dans la « société cible » reste inchangé. Cette exigence s'applique également aux héritiers, donataires et légataires. »

Cette référence au maintien d'un taux de participation indirecte est supprimé.

Soulignons à toutes fins utiles que l'administration n'a, à ce jour, publié aucun nouveaux commentaires concernant les obligations déclaratives BOI-ENR-DMTG-10-20-40-30 et concernant l'exonération de l'article 787-c BOI-ENR-DMTG-10-20-40-40.

Source : Mise à jour de la base BOFIP-Impôt en date du 21 décembre 2021

comparaison-BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10-20210406.pdf

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