Exonération Dutreil : la condition d’activité doit être vérifiée pendant toute la durée des engagements

La juridiction judiciaire vient de rappeler, s'agissant de l'exonération Dutreil, que la société doit vérifier la condition d'activité prévue par l'article 787 B du Code Général des Impôts pendant toute la durée des engagements. Par ailleurs, au cas particulier, et relativement à la remise en cause de l'activité éligible, elle a considéré que le délai de prescription sexennale s'appliquait.

Seules sont susceptibles d'ouvrir droit à l'exonération de l'article 787 B du Code Général des Impôts, les parts ou actions d'une société qui exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion des activités de nature civile.

Dans ses ultimes commentaires l'administration a enfin expressément précisé que l'activité de marchand de biens était dutreillable.

Comme le souligne la doctrine BOFIP, la société doit vérifier la condition d'activité pendant toute la durée de l'engagement collectif, le cas échéant unilatéral, et de l'engagement individuel de conservation.

Rappel des faits :

M G Y et Mme L M N épouse Y, aujourd'hui décédés, ont procédé en 2008 ensemble et en 2010 pour la seconde seule, à 2 donations à titre de partage anticipé, de la toute propriété de parts sociales des sociétés à responsabilité limitée C, CF1 et FVH en faveur de leurs quatre enfants, M. F Y, Mme D A et M. C-T Y.

A ce titre, ont été établis un acte notarié du 02 août 2008 enregistré le 27 août 2008 et un acte notarié des 12 et 13 janvier 2010 enregistré le 15 janvier 2010, par lequels les parties de prévalaient de l'exonération Dutreil de l'article 787 B du Code Général des Impôts.

Se prévalant du délai de prescription de six ans prévu par l'article L 186 du LPF, l'administration a remis en cause l'activité commerciale de marchand de biens des 3 sociétés fondant l'exonération partielle dont les parties déclaraient bénéficier et a rectifié l'assiette des droits d'enregistrement.

L'administration a considéré que les 3 exerçaient une activité au caractère exclusivement civile et non une activité commerciale de marchand de biens.

L'administration s'est fondée sur un faisceau d'indices tel que le financement à long terme et l'absence de revente.

Suite au rejet de leur réclamation contentieuse les parties ont saisi le tribunal judiciaire de Paris qui a donné raison à l'administration fiscale.

Les contribuables ont fait appel de la décision.

La Cour vient de confirmer le jugement du Tribunal de Paris.

Au cas particulier les consorts Y font valoir :

• que la remise en cause du statut de marchand de biens au cours de l'année 2008 est soumise à la prescription abrégée ;
• qu'il existe une incohérence de l'administration qui a admis le statut de marchand de biens lors de précédents contrôles tout en s'appuyant sur l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du 12 novembre 2014 ;
• que l'administration a écarté la qualité de marchands de biens sans tenir compte des pièces qu'ils avaient produites ;
• que l'administration ne pouvait se fonder sur le fait que les sociétés n'ont pas eu recours aux dispositions de l'article 1115 du Code Général des Impôts lors de leurs acquisitions.

Les consorts Y estiment que c'est la prescription triennale qui doit s'appliquer et partant que le droit de reprise de l'administration fiscale était éteint au 31 décembre 2012

Pour la Cour d'Appel :

• se fondant sur les dispositions des articles L186 et L180 du LPF la Cour précise que l'administration, a dû procéder à des recherches ultérieures pour vérifier l'exactitude des déclarations faites par les redevables qui ont déclaré pouvoir bénéficier du dispositif précité. Dès lors, la prescription abrégée s'est retrouvée écartée.

En l'espèce, si l'acte mentionne que les sociétés objet de la donation exerçaient une activité commerciale de marchand de biens et de gestion locative, l'exigibilité des droits notifiés au titre de la remise en cause de l'exonération des droits de mutation à titre gratuit à 75% prévu en matière de transmission de parts sociales ayant une activité commerciale (Article 787B du Code Général des Impôts) n'a pas été établie au vu de l'acte de donation partage du 02 août 2008.

• les consorts Y ne démontrent pas que l'administration fiscale a formellement admis la qualification de marchand de biens concernant les sociétés lors de précédents contrôles…​ d'une part, parce que les contrôles ont été réalisés, dans le cadre de vérifications de la comptabilité et les rectifications en matière de BIC et d'IS concernaient des provisions non justifiées et d'autre part, si l'administration a mentionné l'activité de marchand de biens cette mention ne peut constituer une prise de position formelle sur ladite qualification.
• Reprenant l'analyse de l'administration, la Cour fait valoir que sur les dix-neuf opérations revendiquées seules cinq ont été réalisées entre 2004 et 2013, dont quatre au profit des membres de la famille Y. La cinquième opération a porté sur un bien ayant toujours figuré à l'actif immobilisé de la société CFI et acheté en 1999, soit quatorze ans avant la vente.

Ces cinq opérations démontrent leur caractère patrimonial et ne peuvent être prises en compte pour apprécier la notion d'habitude qui concerne les opérations à caractère commercial. Par ailleurs, de nombreuses ventes réalisées par la société Comaco de 1999 à 2003 ont été réalisées au profit d'une société sœur, la société CFI qui a aussitôt inscrit les immeubles acquis à son actif immobilisé, ce qui relève encore d'une activité patrimoniale.

Cet arrêt nous démontre une nouvelle fois que si l'exonération Dutreil constitue un formidable outil d'aide à la transmission, elle implique une attention de tous les instants et, que le conseil doit s'assurer tant en amont des engagements qu'en aval que les conditions sont et demeurent remplies.

Source : Arrêt de la Cour d'appel de Paris du 21 février 2022, n° 20/08155