Apport-cession : l'activité de location meublée à l'épreuve du réinvestissement à caractère économique

Le Conseil d'Etat vient de rendre une décision en matière d'apport-cession réalisé sous l'empire de l'ancien régime de sursis d'imposition (Art 150-0 B du Code Général des Impôts) dans laquelle elle précise que la condition de réinvestissement à caractère économique ne peut être considérée comme remplie, s'agissant d'une activité de loueur en meublé, que si cette activité de location est effectuée par le propriétaire dans les conditions de la para hôtellerie, ou si elle implique pour lui, alors qu'il en assure directement la gestion, la mise en œuvre d'importants moyens matériels et humains.

Précisons que cet arrêt a été rendu dans le cadre d'une opération d'apport-cession intervenue avant la réforme initiée par l'article 18 de la troisième la loi de finances rectificative pour 2012, qui a institué, à l'article 150‑0 B ter du Code Général des Impôts, un mécanisme de report d'imposition obligatoire des plus-values réalisées lors de l'apport de titres à une société contrôlée par l'apporteur.

Ce dispositif qui, s'applique aux opérations d'apport réalisées depuis le 14 novembre 2012, prévoit expressément qu'il n'est pas mis fin au report d'imposition lorsque la société bénéficiaire de l'apport cède les titres dans un délai de 3 ans à compter de la date de l'apport et lorsque le produit de la cession fait l'objet, pour une part significative (60%), d'un réinvestissement à caractère économique.

Mais ce critère du réinvestissement, même non prévu spécifiquement par la loi, était également mis en avant sous l'empire de l'ancien régime de sursis d'imposition pour faire échec à la mise en œuvre de la procédure de l'abus de droit fiscal initiée pas l'administration.

Le Comité de l'abus de droit fiscal qui a été amené a donné son avis dans de nombreuses opérations « d'apport-cession » estime que le législateur a entendu réserver le régime du sursis d'imposition prévu par l'article 150-0 B du Code Général des Impôts aux seules opérations d'apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés lorsque cet apport a été suivi d'un réinvestissement par cette société du produit de la cession des titres apportés dans des activités économiques.

La jurisprudence depuis 2010 (Arrêts du Conseil d'Etat du 8 octobre 2010 n°313139-Bauchart, 301934-Bazire et 321361-Four) est également en ce sens puisqu'elle estime que l'opération d'apport-cession échappe à l'abus de droit fiscal « s'il ressort de l'ensemble de l'opération que (la société bénéficiaire de l'apport) a, conformément à son objet, effectivement réinvesti le produit de ces cessions dans une activité économique. »

Autrement dit seul le réinvestissement dans une activité économique permet de préserver l'apport-cession du grief de l'abus de droit fiscal.

Rappel des faits

Le 22 octobre 2010, M. B a apporté à la société Financière B qu'il a créée, dont il est le seul associé et qui a pour objet la prise de participation dans toutes sociétés constituées ou à constituer, les 308 titres qu'il détenait dans le capital de la société I, évalués à la somme de 1 001 000 €.

La plus-value résultant de cet apport a bénéficié du sursis d'imposition prévu par l'article 150-0 B du Code Général des Impôts, dans sa rédaction alors applicable.

Le 11 novembre 2010, la société Financière B a revendu ces parts pour un prix identique à leur valeur d'apport.

Mettant en œuvre la procédure de répression des abus de droit (Art. L64 du LPF) l'administration a estimé que M. B avait abusivement bénéficié du mécanisme du sursis d'imposition et a imposé la plus-value réalisée par ce dernier à l'occasion de l'apport des titres.

Par un jugement du 31 juillet 2018, le TA de Lyon a rejeté la demande en décharge de M. B.

Par un arrêt du 18 juin 2020, contre lequel M. B se pourvoit en cassation, la cour a rejeté l'appel qu'il avait formé contre ce jugement.

Dans le cadre du contentieux soumis à sa censure, le Conseil d'Etat vient de rappeler « qu'en l'absence de réinvestissement à caractère économique, une telle opération doit, en principe, être regardée comme poursuivant un but exclusivement fiscal dans la mesure où elle conduit, en différant l'imposition de la plus-value, à minorer l'assiette de l'année au titre de laquelle l'impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable. »

Le Conseil d'Etat vient de rejeter le pourvoi

Il confirme la position de la juridiction d'appel qui avait estimé:

• que le réinvestissement, finalement effectué en 2017, de la société financière B dans le projet " V" n'était pas intervenu à bref délai après l'apport de titres en 2010
• que quand bien-même elle relève de la catégorie des BIC, l'acquisition d'immeubles en vue d'exercer une activité de loueur en meublé doit être regardée comme un investissement patrimonial et ne peut donc être qualifiée de réinvestissement à caractère économique.

Pour le Conseil d'Etat, une activité de loueur en meublé ne peut être regardée comme un investissement à caractère économique que si cette activité de location est effectuée par le propriétaire dans des conditions le conduisant à fournir une prestation d'hébergement (para hôtellerie) ou si elle implique pour lui, alors qu'il en assure directement la gestion, la mise en œuvre d'importants moyens matériels et humains. Cette solution est à notre sens transposable au régime de report de l'article 150-0 B ter du Code Général des Impôts.

Soulignons que dans sa doctrine BOFIP BOI-RPPM-PVBMI-30-10-60-20, n°110 relative au mécanisme de report de l'article 150-0 B ter du Code Général des Impôts, l'administration précise que ne sont pas éligibles au remploi « les activités de location d'immeubles meublés ou équipés mentionnées aux 5° et 5° bis de l'article 35 du Code Général des Impôts qui bien qu'assimilées fiscalement à des activités commerciales constituent des activités de gestion de son propre patrimoine immobilier ».

Source : Arrêt du Conseil d'Etat du 19 avril 2022, N° 442946